דלתון עבודות אלומיניום בע"מ נ' רום גבס חיפוי וקירוי (1997) בע"מ ואח'

החלטה

בקשה למנוע חילוטים של שתי ערבויות בנקאיות.

1. הבקשה הראשונה שהוגשה ב 5.9.11 מתייחסת לערבות בנקאית על סך 625,210 ₪ שניתנה על ידי בנק מזרחי טפחות לטובת המשיבה (להלן: "רום גבס") בגין כל סכום שידרש מאת המבקשת (להלן: "דלתון"). ערבות זו תכונה לשם הנוחיות "ערבות המקדמה".

2. הבקשה השניה שהוגשה ב 13.9.11 מתייחסת לערבות ביצוע על סך 104,199 ₪ שהוצאה על ידי הבנק הבינלאומי הראשון לטובת המשיבה בגין כל סכום שידרש מאת המבקשת.

3. הערבויות הוצאו לטובת המשיבה בגין אותו פרויקט עצמו – פרויקט קניון עזריאלי בעכו.

קבוצת עזריאלי (להלן "עזריאלי") הינה היזם והמזמין בפרויקט. המשיבה רום גבס היתה הקבלן הראשי. המבקשת היא מי שהמשיבה התקשרה עמה לביצוע עבודות האלומיניום וחיפוי המבנה בפרויקט.

4. אין חולק שלמבקשת שולמה מקדמה בסך 30% מהיקף החוזה, כנגד ערבות בנקאית. הדבר סוכם עוד בהסכם בין הצדדים מיום 20.2.11 (סעיף 14 להסכם).

אף בנוסח הערבות הבנקאית שהוצאה על ידי בנק מזרחי טפחות, צוין כי הערבות הוצאה בקשר עם קבלת מקדמה עבור עבודות אלומיניום בפרויקט קניון עזריאלי עכו.

מפרטת המשיבה כי הערבות ניתנה על רקע בקשת דלתון לקבל מראש תשלום על עבודות שטרם ביצעה. תכלית הערבות היתה שהמבקשת בכל רגע נתון, לא תחזיק סכומים להם אינה זכאית על פי ההסכם ולא שתיתן תמורה הולמת למשיבה, וכי במידת הצורך תוכל המשיבה להחזיר לידיה סכומים ששולמו למבקשת בעודף.

5. עוד טוענת המשיבה כי הערבות נועדה להבטיח כל תשלום עודף שימצא בידי דלתון בכל נקודת זמן ולא רק את המקדמה ששולמה, והדבר נכון במיוחד לנוכח העובדה שבדלתון הוקדמו תשלומים נוספים זולת המקדמה, וכל תשלום עודף שיוותר בידיה קשור בדרך זו או אחרת ובחשבון סופי למקדמה ששולמה.

על פי חישובי המשיבה, ביצעה דלתון עבודה ששווייה על פי מחירי החוזה עומד על 732917 ₪ כולל מע"מ, וממנה יש לקזז חוזית סכום הנאמד בשלב זה בסך 140360 ₪ כולל מע"מ. בעוד שלדלתון שולם סכום כולל מע"מ של 1653244 ₪ ולכן בשלב זה ולכאורה בלבד, קמה למשיבה הזכות להיפרע מן המבקשת גם על פי עסקת היסוד.

6. טענת המבקשת לגבי הערבות שהונפקה על ידי בנק המזרחי ביחס למקדמה, הינה שבין הצדדים סוכם שהמקדמה אמורה להתקזז טיפין טיפין ככל שמתקדמת העבודה, ומתוך התשלומים שישלם הקבלן הראשי למבקשת. וכי לנוכח העובדה שאכן סכום המקדמה כבר קוזז כולו מתשלומי המשיבה למבקשת חלה החובה להשיב למבקשת את הערבות. ערבות זו אינה ערבות ביצוע, אף לא ערבות טיב והיא נועדה בסה"כ למטרה אחת ויחידה: להבטיח את כספי המקדמה שאמורים היו להתקזז, ועם השלמת הקיזוז חלה החובה להשיב את הערבות. לכן , כך הילוכה של הטענה, אין רלבנטיות למחלוקות החוזיות של הצדדים בעסקת היסוד היינו מיהו המפר ומה גובה הנזק.

7. אין חולק, והדבר אף עולה ממכתבי רום גבס לדלתון (ראה למשל מכתב מיום 22.6.11, נספח 7 ב' לתגובת רום גבס, סעיף 8) כי מכל סכום שיאושר לתשלום בפרויקט היתה אמורה רום גבס להפחית את סכום המקדמה שניתנה למבקשת.

8. דין הבקשה ביחס ל 2 הערבויות להדחות מכמה טעמים, ואף מבלי שפורטו מלוא המחלוקות שבין הצדדים.

9. ראשית, אפילו הייתי מאמץ הילוכה של המבקשת ביחס לתכלית הערבות, המבקשת לא הוכיחה טענתה (ולו במשקפי ה"לכאורה" של הסעד הזמני) כי מלוא סכום המקדמה קוזז מתשלומים ששולמו לה. הדברים נטענו בעלמא. היכן האסמכתאות וההצלבה בין סכום המקדמה, לבין התשלומים שהתבצעו, באילו מועדים, וכמה קוזז בכל תשלום ע"ח המקדמה? הדבר לא נטען ולו ברמת פירוט מספרי נטען של סכומי תשלום ותאריכים, לא כל שכן שלא הומחש באסמכתאות.

המבקשת צירפה אומנם תכתובת אימייל בין מנכ"ל המבקשת לבין המהנדס הראשי דור לב רן בקבוצת עזריאלי (נספח 11 לבקשה). באותה תכתובת פונה מנכ"ל המבקשת מר ראובן ננקשווילי אל מר לב רן ומבקש לדעת מה עם הערבות ועם התשלום. התשובה שהתקבלה הינה "אצלי בכיס. אני עם מנכ"ל עזריאלי בסיור. נדבר". מכאן מנסה המבקשת ללמוד תימוכין לשיטתה שמדובר באותה ערבות נשוא הבקשה, וכי התכתובת הנ"ל באה לאחר שעזריאלי באה בטרוניה אל המשיבה ואף סילקה אותה מן הפרויקט והחלה להתנהל ישירות מול המבקשת במה שקשור לעבודות האלומיניום והחיפוי. מאותה תכתובת טוענת המבקשת שיש ללמוד שאכן סולקה מלוא המקדמה ולכן הסכים היזם שיש להשיבה למבקשת. אלא שראשית לא ברור כלל באיזו ערבות מדובר. הדבר לא מפורט באותו שרשור מייל. הערבות הבנקאית נשוא הבקשה ניתנה כאמור לטובת המשיבה ולא לטובת היזם ולא ברור מכוח מה רשאי היה היזם להתחייב על השבתה או לקבלה לידיו מידי המשיבה. חוליה זו חסרה בבקשה.

10. שנית, הטענה כאילו המשיבה נזרקה מן הפרויקט אף היא לא בוססה כזית. בתחילה ובבקשה נטענה הטענה כטענה גורפת. לעת הדיון כבר הובהר שהכוונה כביכול היתה רק שהמשיבה נזרקה מן הפרויקט רק במה שקשור לעבודות האלומיניום היינו למקטע שבו יש למבקשת נגיעה אישית ורק עליו היא יודעת.

אלא שלא צורף כל מכתב או מסמך של היזם שיש בו כדי לתמוך בתזה זו והמשיבה טוענת שמדובר בטענת סרק, וכי לא זו בלבד שלא נזרקה היא אף מוסיפה לעבוד באתר כקבלן ראשי גם במה שקשור לעבודות האלומיניום והחיפוי.

אחד מן הקריטריונים שמבקש הסעד הזמני חייב לעמוד בו כדרישה מדיני היושר הינו ניקיון כפיים: עליו לציין כל נתון רלבנטי, ולצרף כל מסמך רלבנטי, לרבות נתונים ומסמכים שעשויים לפגוע בעמדתו. במקרה של ספק בדבר רלבנטיות של נתון לבקשה, הרי שאין ספק, ויש לגלותו ולו מחמת הזהירות (רע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד פ"ד מט(3) 854). טעם הדרישה המחמירה ככזו ברור: שכן בראשית, ועד לדיון במעמד הצדדים על ביהמ"ש לבחון אם יש ליתן סעד זמני במעמד צד אחד. הטענה בדבר סילוק המשיבה מן האתר והתנהלות היזם במישרין במקומה מול המבקשת היתה נדבך עובדתי בגרסת המבקשת שנועד להמחיש הטענה בדבר תכלית הערבות הבנקאית ומדוע אין לחלטה משקוזזה המקדמה במלואה, והיזם שנטל תפקידה של המשיבה, הסכים כביכול שיש להשיבה למבקשת.

אלא שלא זו בלבד שלא הוכח לפחות בשלב זה, שהמשיבה נזרקה כביכול מן האתר, ולו לתקופת ביניים: אלא שאף מתברר שהמבקשת עצמה היא זו שנזרקה מן האתר לדרישת היזם עזריאלי. נתון משמעותי זה העומד בסתירה מוחלטת לתמונה החד מימדית שביקשה המבקשת לצייר בבקשתה לא פורט באותה בקשה, והדברים חמורים בעיני. לתגובת המשיבה צורפו כנספחים 9 ו 10 תכתובות מייל בתאריכים 30.8.11 עד 2.9.11 בין המבקשת לבין גורמים שונים אצל עזריאלי, לרבות המהנדס הראשי מר דור לב רן (אותו מהנדס ראשי בעזריאלי שכביכול הבטיח להשיב את הערבות). התכתובות נושאות אופי חריף של האשמות הדדיות. איני נכנס כמובן לגדר השאלה מי מבין הצדדים לתכתובות צודק ואף איני אמור לעשות כן, כפי שיבואר, בשלב בו עסקינן. ואולם לא ניתן להתעלם מכך שהודע למבקשת שעבודתה שעליה להדיר רגליה מן האתר עד 29.8.11 (כולל). ב"כ המבקשת טוען שהדבר נודע רק ב 2.9.11. לכאורה מן המיילים עולה תאריך קודם. אולם גם אם אאמץ טענה זו של ב"כ המבקשת הרי הבקשה לצו המניעה הוגשה ב 5.9.11. השאלה אם הועלמו עובדות רלבנטיות אם לאו צריך שתישקל בפריזמת המועד בו הוגשה הבקשה (רע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד פ"ד מט(3) 854). והיא נענית בחיוב במקרה זה. המבקשת בבקשתה ניסתה לצייר תמונה נוחה לשיטתה שהמעיין בה מתרשם שהמשיבה, שנזרקה מן האתר על ידי עזריאלי במחדליה הרבים, מתעמרת במבקשת ומנסה בחוסר תום לב מוחלט לגלגל מחדליה אל המבקשת ולחלט הערבות, שניתנה בכלל להבטחת החזר המקדמה, שכבר הוחזרה בדמות קיזוז. בנתונים אלה לא רלבנטי לציין הנתון שהמבקשת עצמה היא שסולקה מן האתר על ידי עזריאלי? או לכל הפחות לעדכן הבקשה על דרך ציון נתון חשוב זה עובר למועד הדיון במעמד הצדדים ועובר לתגובת המשיבה?